Loi Sapin II : compliance et probité dans le secteur public, une révolution en demi‑teinte

La métamorphose de la lutte anticorruption

La loi n° 2016‑1691, dite loi Sapin II, promulguée le 9 décembre 2016, représente un tournant majeur dans la lutte contre la corruption en France. Ce texte se veut à la fois un instrument de modernisation de la vie économique et un moyen de rapprocher la France des standards européens et internationaux en matière de transparence. Il n’est pas exagéré d’y voir une tentative d’importation des pratiques de compliance issues du monde anglo‑saxon dans la sphère publique française. Là où la loi Sapin de 1993 n’avait esquissé que des principes de prévention et de transparence, la loi Sapin II crée un véritable dispositif structuré : une Agence française anticorruption dotée de pouvoirs de contrôle et de sanction, un statut unifié pour le lanceur d’alerte, un encadrement de l’activité de représentation d’intérêts (lobbying) et un renforcement du droit pénal de la probité.

La novation tient surtout au fait que l’État et les collectivités se trouvent soumis, pour la première fois, à des exigences comparables à celles imposées aux grandes entreprises. Ce changement de paradigme soulève immédiatement une question : le secteur public adopte‑t‑il véritablement la culture de la conformité qu’il impose aux acteurs économiques ? Pour y répondre, nous tenterons d'examiner en détail chacun des piliers de la réforme et de prendre la mesure des avancées, mais aussi des limites qui subsistent dans la mise en œuvre concrète des dispositifs.

L’Agence française anticorruption (AFA) : un contrôleur à la marge

Création et missions de l’AFA

L’une des innovations majeures de la loi Sapin II réside dans la création de l’Agence française anticorruption (AFA). Cette agence succède au Service central de prévention de la corruption (SCPC), qui se contentait de centraliser les informations et de promouvoir la prévention de la corruption. Désormais, l’AFA a pour mission d’assister et de guider les acteurs publics et privés dans la prévention et la détection des atteintes à la probité, qu’il s’agisse de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêts ou de favoritisme.

Cette évolution traduit une approche plus proactive : plutôt que de réagir aux infractions, il s’agit d’identifier les risques en amont et de mettre en place des mesures correctives. Les pouvoirs de l’AFA sont étendus. Elle peut contrôler sur place les administrations, les collectivités locales et les entreprises assujetties pour vérifier la qualité et l’efficacité de leur dispositif anticorruption. Elle peut également sanctionner les entités qui entravent ses contrôles ou qui ne respectent pas leurs obligations en matière de conformité. Une commission des sanctions, composée de magistrats issus du Conseil d’État, de la Cour de cassation et de la Cour des comptes, peut prononcer des amendes allant jusqu’à un million d’euros pour les personnes morales.

La question de l’indépendance

La création de l’AFA aurait pu constituer une avancée majeure si l’agence avait bénéficié d’une réelle indépendance. Or, le législateur n’a pas souhaité en faire une autorité administrative indépendante. L’AFA demeure un service à compétence nationale, placé sous la double tutelle du ministre de la Justice et du ministre chargé du Budget. Cette configuration soulève des interrogations sur sa capacité à contrôler l’exécutif et les administrations locales en toute impartialité. Comment un service rattaché au pouvoir politique peut‑il se permettre de sanctionner efficacement un ministère ou une grande collectivité, dont les responsables appartiennent souvent à la même sphère politique ?

Les critiques formulées par les praticiens et les observateurs reposent sur l’avis du Conseil d’État, qui a rappelé qu’un service dépendant ne pouvait édicter de normes contraignantes pour les collectivités. Par conséquent, l’AFA ne peut pas imposer de « lignes directrices » obligatoires et ne peut se contenter que de recommandations. La différence est de taille : alors que les grandes entreprises assujetties à l’article 17 de la loi se voient imposer des obligations contraignantes et peuvent être sanctionnées en cas de manquement, le secteur public n’est soumis qu’à des avis et des conseils. Cette compliance à deux vitesses crée un déséquilibre entre le public et le privé.

Comment renforcer l’AFA ?

Pour que l’AFA devienne un véritable moteur de la culture de la conformité, plusieurs pistes sont envisagées :

• Doter l’agence d’un statut d’autorité administrative indépendante afin de garantir son autonomie vis‑à‑vis du pouvoir exécutif. Une AFA indépendante pourrait émettre des règles contraignantes pour toutes les entités publiques.
  
  
• Assurer un financement pérenne et indépendant voté par le Parlement, afin d’éviter que la maîtrise budgétaire par les ministères de tutelle ne limite ses moyens d’action.
  
  
• Encourager la mutualisation des contrôles entre l’AFA et la Cour des comptes pour optimiser les audits et la transmission de bonnes pratiques.
  
  

La consultation lancée pour le Plan national de lutte contre la corruption 2024‑2027 propose justement de renforcer et d’expliciter les mesures attendues des acteurs publics en matière de prévention et de détection des atteintes à la probité. (agence-francaise-anticorruption.gouv.fr). Ces réflexions pourraient déboucher sur une évolution du statut et des compétences de l’AFA.

Probité des décideurs publics : un arsenal pénal renforcé, une vigilance accrue

Une définition extensive du conflit d’intérêts

La loi Sapin II ne crée pas le concept de conflit d’intérêts, mais elle s’appuie sur la définition introduite par la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique. Cette définition englobe toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés pouvant influencer ou paraître influencer l’exercice impartial d’une fonction. Elle a été reprise dans le statut général des fonctionnaires et des magistrats, donnant ainsi un cadre général à la probité des décideurs publics.

L’intérêt de cette définition large est d’appréhender non seulement les cas d’enrichissement personnel, mais également les situations d’apparence. Un élu ou un agent public peut se trouver en conflit d’intérêts même sans avantage financier, dès lors qu’il existe un doute sérieux sur son impartialité. Cette approche fait glisser la lutte contre la corruption vers une logique de prévention du soupçon et non plus seulement de répression des faits avérés.

Favoritisme et prise illégale d’intérêts : sévérité jurisprudentielle

La loi Sapin II modifie l’article 432‑14 du Code pénal pour étendre le délit de favoritisme aux contrats de concession. Cependant, la Cour de cassation avait déjà jugé, en février 2016, que le délit de favoritisme s’applique à toutes les formes de marchés publics, indépendamment de leur régime juridique, en se fondant sur les principes constitutionnels d’égalité de traitement et de transparence. La loi ne fait que formaliser cette jurisprudence.

Quant à la prise illégale d’intérêts, elle est interprétée avec une rigueur remarquable. Le délit est constitué dès lors que l’élu ou l’agent public prend, reçoit ou conserve un intérêt quelconque dans une opération dont il assure la surveillance ou l’administration. La jurisprudence a précisé que cet intérêt peut être moral, politique ou affectif. Un élu bénévole dans une association subventionnée par sa collectivité, ou un conseiller municipal qui participe à la préparation d’une décision avant de quitter la salle au moment du vote, peuvent être condamnés. La simple relation d’amitié avec le dirigeant d’une entreprise attributaire d’un marché peut suffire à caractériser l’infraction.

Prévenir le risque : déport et chartes éthiques

Face à cette sévérité, les élus et agents publics doivent adopter des réflexes de déport : se retirer des débats, s’abstenir de voter et même de participer à la préparation des décisions lorsqu’ils se trouvent en situation d’interférence. Pour sécuriser ces pratiques, de nombreuses collectivités ont élaboré des chartes éthiques qui formalisent l’obligation de signaler tout conflit d’intérêts et de se déporter. Ces chartes s’accompagnent souvent de formations et de sensibilisations destinées aux élus et aux cadres administratifs.

Vers une responsabilité pénale accrue

La réforme s’inscrit dans un mouvement plus large d’accroissement de la responsabilité pénale des entités publiques. Outre les peines d’emprisonnement et les amendes prévues pour les personnes physiques et morales, les personnes morales de droit public peuvent se voir infliger des sanctions complémentaires : interdiction d’exercer, exclusion temporaire des marchés publics, confiscation d’avoirs et publicité des condamnations. L’objectif est d’inciter les décideurs publics à mettre en place des dispositifs de contrôle interne et à adopter un comportement exemplaire dans la gestion des fonds publics.

Transparence de la décision publique : encadrer le lobbying

Création d’un répertoire des représentants d’intérêts

Le troisième pilier de la loi Sapin II vise à instaurer une plus grande transparence dans l’élaboration des décisions publiques. L’article 25 crée un répertoire national des représentants d’intérêts, tenu par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP). Ce registre identifie les acteurs dont l’activité principale ou régulière consiste à influencer les responsables publics : personnes morales de droit privé, établissements publics industriels et commerciaux, chambres consulaires ou personnes physiques. L’objectif est de garantir la traçabilité des interactions entre lobbyistes et décideurs et d’assurer l’égalité d’accès aux responsables publics.

Les représentants d’intérêts doivent déclarer les actions menées, les décisions visées et les catégories de responsables rencontrés. La HATVP publie ces informations de manière accessible, permettant ainsi aux citoyens, aux médias et aux associations de contrôler l’orientation des décisions publiques. Cette transparence contribue à restaurer la confiance dans l’action publique et à prévenir les décisions biaisées par des intérêts particuliers.

Limites et angles morts de la réforme

Malgré sa portée, le dispositif comporte des exclusions significatives. Les élus exerçant leur mandat, les partis politiques, les organisations syndicales et surtout les associations représentatives d’élus, comme l’Association des maires de France ou Régions de France, échappent au registre. Cette exclusion crée un angle mort : le lobbying public‑public, qui consiste pour une association d’élus à influencer le gouvernement ou un ministère pour modifier un projet de loi ou un décret, n’est pas soumis à la transparence. Or, ces interactions jouent un rôle majeur dans l’élaboration des politiques publiques. Pour un véritable équilibre, il serait nécessaire d’étendre le registre à ces acteurs.

Une territorialisation de la conformité

La loi ne se limite pas aux sphères parisiennes. Le décret du 9 mai 2017 précise que les responsables publics locaux visés par le registre sont notamment :

• les présidents de conseils régionaux et départementaux ;
  
  
• les maires des communes de plus de vingt mille habitants ;
  
  
• les présidents des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre dépassant vingt mille habitants ou dont le budget excède cinq millions d’euros ;
  
  
• les adjoints aux maires des communes de plus de cent mille habitants ;
  
  
• les vice‑présidents des EPCI ;
  
  
• les directeurs généraux des services, directeurs adjoints et chefs de cabinet.
  
  

Les décisions concernées par l’activité de lobbying ne se limitent pas à l’élaboration des lois ou des règlements nationaux. Sont également inclus : les marchés publics et les concessions dépassant les seuils européens, les autorisations d’occupation temporaire (AOT) du domaine public constituant des droits réels, les baux emphytéotiques administratifs et les cessions d’immeubles appartenant aux collectivités. Les actions de lobbying englobent des situations quotidiennes : discussions informelles, rendez‑vous, invitations à des événements, transmission de suggestions visant à influencer une décision.

Cette territorialisation impose une nouvelle culture de la traçabilité. Par exemple, un directeur général des services d’une ville de vingt‑cinq mille habitants qui discute avec un promoteur immobilier au sujet d’une cession d’immeuble doit être conscient qu’il s’agit d’une action de lobbying. Le promoteur doit déclarer cette interaction à la HATVP, et le responsable public doit se conformer aux obligations de transparence.

Perspectives d’amélioration

Pour améliorer la transparence et prévenir les conflits d’intérêts, plusieurs pistes sont évoquées :

• Élargir le champ du registre aux associations d’élus et aux lobbies publics afin de tracer l’ensemble des influences.
  
  
• Renforcer la formation des élus locaux et des cadres sur leurs obligations en matière de lobbying et de conflits d’intérêts.
  
  
• Développer des outils spécifiques pour accompagner les petites collectivités qui disposent de moyens limités pour tenir à jour les registres et comprendre leurs obligations.
  
  

Ces propositions rejoignent les interrogations formulées dans le cadre de la consultation sur le Plan national de lutte contre la corruption 2024‑2027agence-francaise-anticorruption.gouv.fr.

Protection des lanceurs d’alerte : un dispositif perfectible

Un statut unifié et un mécanisme en trois temps

Le lanceur d’alerte occupe une place centrale dans la loi Sapin II. Le texte le définit comme une personne physique qui, sans contrepartie financière et de bonne foi, signale ou divulgue des informations portant sur un crime, un délit, une menace ou un préjudice grave pour l’intérêt général, ou encore sur une violation d’une loi ou d’un règlement.

La procédure de signalement est graduée :

• Le signalement interne est prioritaire. Le lanceur d’alerte doit avertir son supérieur hiérarchique ou un référent désigné dans son organisation.
  
  
• En cas d’inaction ou d’absence de réponse dans un délai raisonnable, il peut saisir les autorités externes compétentes (autorités judiciaires, administrative comme le Défenseur des droits, ordres professionnels).
  
  
• Si, après trois mois, aucune mesure n’est prise, il lui est permis de rendre son alerte publique par le biais de la presse ou d’associations.
  
  

Les administrations de l’État, les régions, les départements et les EPCI sont tenus de mettre en place une procédure interne sécurisée de recueil des alertes. Cependant, le décret d’application limite cette obligation aux communes de plus de dix mille habitants. Les communes plus petites et les EPCI regroupant des communes de moins de dix mille habitants sont exemptés, créant un gap de couverture qui prive plus de trente‑quatre mille communes d’un dispositif formalisé.

Critiques : insécurité et complexité procédurale

Malgré l’apparente protection, Samuel Dyens dénonce un « renforcement en trompe‑l’œil ». Les conditions pour passer du signalement interne au signalement externe sont floues. La loi renvoie à des notions telles que l’« absence de diligences » ou le « délai raisonnable », laissant au lanceur d’alerte le soin d’apprécier si son alerte a été traitée rapidement et efficacement. Or, en cas d’erreur d’appréciation, l’agent s’expose à des représailles ou à des sanctions disciplinaires. La protection se retourne alors contre celui qu’elle prétend protéger.

Autre difficulté : la coexistence de plusieurs régimes. Les agents publics sont soumis à la fois au dispositif de la loi Sapin II et au régime spécifique issu du statut général des fonctionnaires (article 6 ter A de la loi n° 83‑634). L’articulation entre les deux est complexe et peut entraîner une insécurité juridique. Les agents ne savent pas toujours quelle procédure suivre et quels interlocuteurs saisir.

Enfin, l’obligation de créer un canal de recueil interne ne s’applique pas aux petites communes, ce qui limite l’effectivité de la protection. Bien que la loi permette la mutualisation des dispositifs au sein des EPCI, dans la pratique, les petites collectivités manquent souvent de moyens et de ressources humaines pour gérer un système complexe. Le rôle du référent déontologue, qui peut être désigné comme référent alerte, devient alors central. La réussite du dispositif dépendra de sa compétence, de son intégrité et des moyens mis à sa disposition.

Les apports des lois Waserman de 2022

La loi du 21 mars 2022, dite loi Waserman, et la loi organique du même jour, ont transposé la directive européenne 2019/1937 et amélioré la protection des lanceurs d’alerte. Ces textes élargissent la définition du lanceur d’alerte et suppriment la hiérarchie entre les canaux de signalement : l’agent peut désormais saisir directement l’autorité externe sans passer par la voie internejuridique.defenseurdesdroits.fr. Ils reconnaissent aussi la qualité de facilitateur aux personnes morales ou physiques qui assistent le lanceur d’alerte, et confèrent au Défenseur des droits un rôle pivot dans la réception et l’orientation des alertesjuridique.defenseurdesdroits.fr.

Ces évolutions sont bienvenues, mais elles n’ont pas résolu le problème du gap territorial, et la coordination entre les différents régimes demeure complexe. Il est probable que de nouvelles modifications législatives soient nécessaires pour clarifier les procédures et assurer une protection effective des lanceurs d’alerte dans toutes les collectivités.

Un bilan contrasté et des pistes d’amélioration

Huit ans après son adoption, la loi Sapin II a indéniablement introduit une culture de la conformité dans la sphère publique. Les administrations, les collectivités locales et les établissements publics ont dû mettre en place des procédures de prévention et de détection de la corruption, renforcer la transparence de leurs décisions et protéger davantage les lanceurs d’alerte. Les analyses doctrinales montrent toutefois que cette révolution est inachevée.

L’AFA, pivot du dispositif, souffre d’un manque d’indépendance qui limite sa capacité à imposer des règles contraignantes aux entités publiques. Les obligations imposées aux entreprises ne trouvent pas de pendant équivalent dans le secteur public, générant une asymétrie difficilement justifiable.

En matière de transparence, l’exclusion du lobbying public‑public crée un angle mort majeur. La protection des lanceurs d’alerte demeure complexe et inégale selon la taille des collectivités, malgré les avancées apportées par les lois Waserman.

Pour que la compliance publique atteigne un niveau d’exigence similaire à celui imposé au secteur privé, plusieurs réformes sont envisageables :

• Transformer l’AFA en autorité indépendante, dotée de véritables pouvoirs normatifs et d’un budget propre.
  
  
• Étendre le registre des représentants d’intérêts aux associations d’élus et aux autres formes de lobbying public, afin de couvrir toutes les influences qui pèsent sur la décision publique.
  
  
• Clarifier et unifier les procédures de signalement des lanceurs d’alerte, tout en rendant obligatoire la mise en place d’un canal de recueil pour toutes les collectivités, quelle que soit leur taille.
  
  
• Intensifier la formation et la sensibilisation des élus et des agents à la prévention des conflits d’intérêts, aux obligations de transparence et aux droits des lanceurs d’alerte.
  
  

La loi Sapin II a posé les bases d’une transformation profonde du secteur public. L’enjeu, désormais, est de consolider ces fondations en renforçant l’indépendance des organes de contrôle, en réduisant les angles morts, en simplifiant les procédures et en diffusant une véritable culture de la probité à tous les niveaux de l’administration. Seule une approche cohérente et exigeante permettra de restaurer la confiance des citoyens dans l’intégrité de leurs institutions et d’aligner la France sur les meilleurs standards internationaux en matière de lutte contre la corruption.

Sources

Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite « loi Sapin II ».
– Loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.
– Code pénal, art. 432-12 et art. 432-14.
– Décret n° 2017-564 du 19 avril 2017 relatif au recueil des alertes internes.
– Décret du 9 mai 2017 relatif au répertoire des représentants d’intérêts.
– Christophe Rolland, analyse doctrinale sur l’Agence française anticorruption.
– Patrick Lingibé, étude doctrinale sur les risques pénaux de probité.
– Jérôme Deschênes, contribution sur l’encadrement de la représentation d’intérêts.
– Samuel Dyens, analyse sur la protection des lanceurs d’alerte dans la fonction publique.
– Document de travail fourni : « 1- Rédaction articles loi Sapin 2 secteur public.pdf ».

Par Isidore Messanvi AYIGAH